الرقابة القضائية على مشروعية القرارات اإلدارية في التشريع الجزائري

Transkript

1 جامعة الوادي Université d'el Oued كلية الحقوق والعلوم السياسية INSTITUT DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIAUS قسم الحقوق الرقابة القضائية على مشروعية القرارات اإلدارية في التشريع الجزائري مذكرة تخرج لنيل الماجستير في القانون العام تخصص تنظيم إداري : إعداد الطالب ر ازيقية عبد اللطيف تحت إش ارف الدكتور: رحماني إب ارهيم لجنة المناقشة: 1 -الدكتور...رحماني إب ارهيم... مشرفا 2 -الدكتور...خلف فاروق... رئيسا 3 -الدكتور... مناقشا السنة الجامعية: 2112/2113

2

3 الشكر والتقدير الحمد الله كما ينبغي لجلال وجهه وعظيم سلطانه حمدا كعظمته عظيما لما ا تمه علي من فضله با تمام هذه الرسالة على هذا النحو. بالجميل عرفانا فا ن ي والفضل ا تقدم بالشكر لا ستاذي الدكتور إب ارهيم رحماني لما تفضل به على رسالتي من ا شراف وتوجيه من وما بذله جهد مبارك لا فادتي ونصحي لانجازه على هذه الصورة. ولا يفوتني ا لا ا ن ا قدم شكري لك ل م ن ساعدني من ء ا صدقاء و فك ل زملاء الشكر لم ن رافقني لا تمام هذه الرسالة وجزاهم االله جميعا عني خير الج ازء.

4 اإلدهاا هذا الجهد ثمرة أهدي إلى: المتواضع الوالدين الكريمين أطال الله في عمرهما الا ب و الا م زوجتي وأبنائي أخي وأخواتي. - - كل أصدقائي الا وفياء. - كل أساتذتي. - زميلاتي وزملائي. - كل من ساعدني من قريب أو بعيد في إنجاز هذا العمل.

5 لقد بقواعد اإلدارة واكب تحتاج لرقابة تطور إلى القضاء مفهوم معايير ومنها الدولة يحكمها خاصة في ما تحقيق وظيفتها الس لطات واالمتيا ازت القانونية الحقوق ممارسة تقيد بذلك أن رقابة عبر مبدأ تص دره التي مشروعية والحريات العصور ضرورة المشروعية من تج علها الق ار ارت ق ار ارت أكثر عن الفردية الذي بإ اردة خطورة مسايرة يترتب اإلدارية طريق من فردة من تنظيم التسليم من ح أل ن العالقات خضوع به اإلدارة والتي تعتبر سائر الق ار ارت س لطات الفردية اإلنسانية حرية أعمال أهم مظهر الدولة والتنظيمية أكثر من األخرى وضبطها وتصرفات سبيل في مظاهر فيم ك نها الملز مة وكذا الخاصة وتخصيصها للمنفعة العامة. في حاالت التنفيذ المباشر واالستيالء المؤقت ونز ع الم لكية وخاصة ولقد عرفت الرقابة القضائية على نشاط اإلدارة تطو ارت كبيرة وهامة في القوانين المقارنة القانون الفرنسية حيث وصلت إلى مستوى أصبح فيها النشاط اإلداري موضوع تحت مجهر القضاء المتاحة لألف ارد لل طعن في شرعية اإلداري ي ارقب من خالله شرعية هذا النشاط من خالل الوسائل خاصة فقد ف ضر القضاء على األعمال اإلدارية الخاضعة للر قابة القضائية هذا بصفة عامة وبصفة مشروعية الق ار ارت اإلدارية رقابة صارمة وهذا لسببين فأعمال اإلدارة وق ار ارتها لها ارتباط وثيق بحقوق وحريات األف ارد وكذلك وال شك في أنها من تمتع اإلدارة بال سلطة التقديرية في اتخاذ ق ار ارتها. أقوى ليس له ذلك التأثير الضمانات وال يباشر لهذه الحريات البرلمان فيها خاصة دوره الر قابي في الدول التي ال ي ازل ال أري العام فيها البالغ إ ازء ال سلطة التنفيذية )1( لذلك استلزم منطلق حماية حقوق وحريات األف ارد وتضع اإلدارة مستقلة تبا شر عملها من سلطة قضائية وجود والفرد على قدم المساواة وال ين ظر لإلدارة على أنها دائما صائبة وبالتالي إيجاد نوع من التوازن في خاصة حل المنازعات التي تثور بين األف ارد واإلدارة يص در من ج هة إدارية فالق ارر اإلداري يجب أن أخرى كما أنه يجب أن يصدر الق ارر في الش كل عن يخ رج في ما تصدره من ق ار ارت إدارية. مختصة ج هة على اعتداء هناك يكون ال حتى كص دوره بعد سماع المعني باألمر أو المحدد قانون ا ي س تن د إلى أسباب صحيحة وقد استطالع أري معين ح فاظ ا على مصلحة المواطنين كما يجب أن ينحرف الموظف فيصد ر الق ارر ألغ ارض شخصية وحتى لو توخى المصلحة العامة في لز م عليه أال التشريع. في المحددة الغاية - سامي جمال الدين أصول القانون اإلداري "نظرية العمل اإلداري" مصر مطابع الطوبجي التجارية 3991 ص

6 وعليه فموضوع على القضائية الرقابة مشروعية الق ار ارت اإلدارية التشريع في بالغة أهمية اكتسى المواطن الج ازئري كما في باقي الدول فسن المشرع الج ازئري قواعد قانونية مختلفة وهذا كله لتم كين من اللجوء إلى القضاء والذي هو من أولويات الحريات العامة فال يك في أن تتحقق سيادة القانون عن طريق الحت ارم فإذا المرسومة تنظيم الس لطات االختصاصات سلمنا له بوجود الشيء وتحديد المنوطة الموظف يؤدي الذي العالقات بها العام إلى وحتى ما في يم ك ن المتصرف هض م بينها توقيع باسم الحقوق وانما الج ازء اإلدارة والتعدي يتوجب الالزم الذي على في قد أن حالة تتوافر ينحر ف الحريات وعلى ذلك فال معنى للمشروعية إذا لم تؤمن هذه الحقوق لألف ارد فبات قضائي بإتاحة يض من فرصة وانطالقا له الطعون من ذلك إمكانية دعوى اإللغاء التي عد محل الن بمعنى ازع في أوجهه في مخاصمة أعمالها يتبين أ ن التي الق ار ارت يعتق د الر قابة القضائية على من مخالفة عن المعترف الالزم ال ضمانات اإلدارة اإلطار بها وجود تص درها بصفة عامة اإلدارة اإلدارية التي بأنها غير مشروعة ومخالفة للقوانين. مشروعية ذات تكون الق ار ارت الالزمة للقانون. واآلليات للمواطنين نظام العامة رقابي وذلك فاعلية بواسطة ت مخاصمة الق ارر اإلداري المتقاضي وتكون مبنية على السالح الفعال في يد ويلزم في ذلك إب ارز دور القاضي فيها بالدرجة األولى على فح ص المشروعية أي والقواعد في وان جبين رقابة القضائية الرقابة كانت مدى مطابقة والمبادئ على العامة أعمال الق ارر التي اإلدارة اإلداري سيأتي وق ار ارتها للقواعد ذ كرها كبيرة بمعناها الواسع القانونية بالتفصيل أثناء الد ارسة. في لكنها المظ هر حيث من أي نفس والنظام التشريع الوقت ضئيلة من حيث جوهرها فت ر د عليها قيود وحدود تض ع ف من قد رت ها والتي تؤدي في األخير إلى اضمحالل مبدأ المشروعية الذي يزيل كافة األخطاء والمسؤوليات و على حد قول هم فإ ن هذه النظرية تعد ثغرة ويزداد االختيار ق ار ارتها إد خال اإلدارية مبدأ المشروعية. ويتعاظم االشت اركي أمام الكثير من القضاء من ناحية دور إذ ليست )1( الرقابة القضائية كانت التعديالت واعادة باألمر في النظر في اإلدارة الهين النظام أغلب في على ظ ل وبعد القضائي مشروعية هذا االنتقال التشريعات النظام إلى الج ازئري ال ار ارت الق تعبر اقتصاد ال سيما عن سيما في اإلدارية السيادة الس وق في مجال ما كان وذلك الوطنية يتعلق الت ارجع بعد وأ ن ذلك يستتبع بالج هات عن مخاصمة بالضرورة القضائية اإلدارة المحلية واالستثمار - محمد الصغير بعلي الوسيط المنازعات اإلدارية دار العلوم للنشر والتوزيع عنابة الجزائر 9009 ص

7 والم لكية الفترة الجماعية مسايرة وجاءت هو ما لمتطلبات وخوصصة المجتمع القطاعات في الج ازئري وغيرها مرحلته الحلول من الحالية. التشريعية والقضائية المذكرة من خالل السؤال الرئيسي التالي: إشكالية البحث في هذه نطاق وحدود الرقابة القضائية على مشروعية الق ار ارت اإلدارية وهل الرقابة تحقيق وتجسيد مبدأ - المشروعية من خالل ويندرج تحت هذه اإلشكالية مجموعة تساؤالت هي : األهداف المرجوة منها لهذه وجدت التي استطاعت هذه ما هي ضوابط وحدود اتخاذ الق ار ارت وما مدى تأثيرها على م اركز وحقوق األف ارد وكيف تكون سلطات القاضي اإلداري في عملية إق ارر شرعية ق ارر إداري من عدمه وما هذه الرقابة من حيث هي حدود ممارسة هذه الرقابة - ما هي أساليب وتقنيات الرقابة القضائية على مشروعية الق ار ارت اإلداري ة - هل يجوز للقاضي اإلداري توجيه أوامر إلى ج هة اإلدارة للقيام أو االمتناع وان كانت قد تقر رت له هذه ال سلطة فما هي مجاالتها وحدودها معين عن فعل تم م ن حها - وهل تعتبر الرقابة القضائية امتدادا لنطاق مبدأ المشروعية أم أنها رقابة حديثة خاصة التقديرية سلطاتها للقاضي اإلداري للتضييق وللحد من حرية اإلدارة في ظ ل - ما دور الرقابة القضائية في خلق التوازن بين مصلحة اإلدارة وبين حقوق وحريات األف ارد وهل المتميزة وذات الخصوصية. خصص المشرع الج ازئري إج ارءات تتالءم وطبيعة هذه الرقابة الصادرة على ضوء قانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية. - ما طبيعة األحكام ومن خالل هذه اإلشكالية والتساؤالت تبر ز بشكل واضح األهمية الكبيرة والقصوى لموضوع الرقابة القضائية على مشروعية الق ار ارت اإلدارية والذي وقع عليه المبادئ التي تحكم الدولة القانونية وهو مبدأ المشروعية والتي أهم خاصة ألنه يرتبط بأحد اختياري تعد أحسن وسيلة إليقاف اإلدارة عند العامة ومن حدودها القانونية كما تعد الوسيلة الفعالة وال ضمان الحقيقي لحماية الحقوق والحر يا ت محاولة للك شف عن طبيعة هذه الر قابة القضائية والذي يزيد من أهميته هو هنا كان موضوع د ارستنا التطور الذي عرفه التنظيم القضائي في الج ازئر باعتماد مبدأ ازدواجية القضاء وتأسيس مجلس الدولة وانشاء المحاكم اإلدارية باإلضافة إلى توسيع نشاط اإلدارة الج ازئرية ومجاالت تدخلها لتحقيق الرفاهية والرقي االجتماعي معتمدة في ذلك على ترسانة من القوانين ذات الب عد المتميزة بخاصية التأثير والتأثر. التحوالت الدولية ال أرسمالي ضم في خ 3

8 ومن ناحية أخرى فإن معظم اإلشكاليات والن ازعات والمسائل التي أثارت القضاء والقانون اإلداري تدور حول مدى رقابة القاضي اإلداري على العام سلطتها والتي تعتبر كامتياز من امتياز ات ال سلطة من أهميتها العملية العامة وكذا والج ازئرية حتى شكل مرجعا حقيقي اإلدارية ومن جانب آخر يكتسي عمليا أهمية ي ج جدال فقهيا في ك ل من الصادرة في ظ ل أعمال اإلدارة رة والممنوحة لإلدارة لتحقيق المصلحة تك المقر ة في الوقوف على االجتهادات القضائية الفرنسية والمصرية ت الخاصة للق ار ارت الم نازعات عامة في ح ل ا للقضاء اإلداري بصفة سدها الحرص على ال خروج في النهاية باقت ارحات واقعية متواضعة من شأنها تفعيل طرق الرقابة وقد تمكن من تدعيم وتفعيل النظام القانوني الرقابي القضائي مع توفير في نفس الوقت ضمانات لألف ارد والمجتمع. ولتسهيل الد ارسة والبحث في هذا الموضوع وبغرض الوصول إلى الحلول والنتائج المناسبة لإلشكالية المطروحة فإنني اتبعت عدة مناهج وهذا أمر ال بد منه فرضته طبيعة الموضوع الذي يعد معالجة وتحليل الحساسة فيف رض اتباع المنهج التحليلي القانوني في طريقة من المواضيع القضائية النصوص التي تقوم على استق ارء األحكام الدستورية والقانونية المنظمة لهذه الحالة وكذلك د ارسة وضعت عمليا الجانب التطبيقي للرقابة القضائية والتي تعتم د على تسجيل الوقائع وعلى األسس التي ممارسة عملية الرقابة هذه والمنهج المقارن لمقارنة االجتهادات القضائية والوصول إلى موقف في القانون الج ازئري واتبعنا كذلك المنهج التاريخي لمتابعة التطو ارت في مجال الر قابة القضائية فاالستعانة به كانت حتمية ال بد منها نظ ار لطبيعة الموضوع التي استلزمت ذلك فلم نستطع اإلحاطة محاولة للخروج بنتيجة لحدودها الواقعية واالنتهاء بهذا الموضوع لوال تبني هذه المناهج وك ل ذلك في السبل في توفير أكبر ق در من احت ارم مبدأ الشرعية. إلى أفضل أساسا في قلة الم ارجع في ما ال ش ك فيه أ ن تناول هذا الموضوع فيه مشقة وصعوبات تتمثل وم ما اضطر ني سواء في القانون اإلداري المقارن أو القانون اإلداري الج ازئري م هذا الموضوع بالتحديد خاصة خاصة الف رنسي والمصري في كثير من األحيان إلى االستعانة بأحكام القانون اإلداري المقارن عندما تعرضت لتقنيات الرقابة القضائية وحدودها على مشروعية الق ار ارت اإلدارية كما أ ن العائق المتعلقة بموضوع البحث لمجلس الكبير في حقيقة األمر هو ن درة األحكام القضائية الج ازئرية الجديدة خاصة أن أغلبها غير منشور. الدولة الج ازئري المقارن م قارنة بالقضاء عامة كما أن الصعوبة األخرى تتمثل في طبيعة عمل القضاء بصفة حيث يكتفي القاضي اإلداري الج ازئري في بعض األحيان بإلغاء الق ارر اإلداري دون ذكر و جه عدم 4

9 ما اضطرنا أحيانا إلى البحث والدر اسة العميقة في كتابة حيثيات الق ارر المشروعية الذي استند إليه م سواء كان داخليا أو خارجيا. اإلداري للوصول إلى العيب الذي يشوب الق ارر غير أنني بذلت جهدي في تناول هذا الموضوع مدفوعا بما ذ ك رت ساب قا من عوامل فرغم ما 5 خاصة في ما الهامة وجدته من صعوبة في ض بط خ طة للموضوع فقد حاولت التركيز على المسائل يتعلق بوسائل الرقابة وحدودها والتي لها عالقة بإشكالية البحث دون الغوص في تفاصيل أخرى دقيقة. وعن الد ارسات الس ابقة المتعلقة بموضوع بحثي فأغلبها تناولته بموضوعي منها د ارسات مقارنة كما هو الحال بشأن فكرة الق ارر المنعدم في نقاط محدودة والتي لها صلة وأيضا فيما يتعلق بالرقابة على الس لطة التقديرية لإلدارة وفي مبدأ المشروعية والق ار ارت اإلدارية وفي دور القاضي اإلداري في خصص وعن عيب إساءة استعمال السلطة في الق ارر الم المنح رف عن هدفه الرقابة على ق ارر اإلداري- د ارسة مقارنة- وفي التظلم اإلداري وال صلح وكلها د ارسات سابقة تمس الموضوع في نقاط قليلة ومحددة وهي أيضا مدروسة قبل التعديل الذي مس الدستور وقانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية وبعض القوانين األخرى كاإلدارة المحلية)قانون البلدية والوالية(... قسم هذا البحث في موضوع الرقابة القضائية على مشروعية الق ار ارت اإلدارية ولذا استلزم م ين أن أ في التشريع الج ازئري إلى خط ة ترتكز على ثالثة فصول ففي الفصل األول ارتأيت أن أم هد لموضوع الد ارسة فأتطرق لمضمون الرقابة القضائية والمتمثل في احت ارم مبدأ المشروعية فأبين القواعد التي المختصة بعملية يتشكل منها المبدأ وما يحتويه من عناصر ومعرفة ضماناته ثم الجهات القضائية الرقابة والتي خولها المشرع الس هر على احت ارم المبدأ من خالل تلقي دعاوي األف ارد ومخاصمتهم للق ار ارت التي تصد رها الج هات اإلدارية كما نتعرض لنوعية اإلج ارءات القضائية اإلدارية المتبعة أمام هذه الج هات سواء كانت المحاكم اإلدارية أو مجلس الدولة وكل هذا ال يتأتى إال بد ارسة أس س التنظيم القضائي ونشأته وأسباب اللجوء إليه وخصوصيته. قصد مخاصمة الق ار ارت يس تخد مها األف ارد وفي الفصل الثاني سأتناول وسائل الرقابة القضائية التي اإلدارية المط عون في شرعيتها من خالل التعرض إلى دعوى تجاوز الس لطة باعتبارها الس الح القوي في يد الطاعن من حيث مفهومها وخصائصها ومكانتها وتناولها من ناحية أخرى ط ب ق ا ل م ا استقر عليه االجتهاد القضائي في تصنيفه ألوجه اإللغاء سواء المشروعية الداخلية منها أو الخارجية وذلك بد ارسة تحليلية للوقوف على الواقع الذي تجس دت فيه القواعد القانونية ألنها م ه م ا بلغت من تطور فهي

10 غير ناجعة إذا لم ت ارع ظروف المحيط االجتماعي لذا ال بد من الرؤية الواضحة لألهداف المنشودة التي رغب المشرع فيها إقامة دولة القانون. وأخي ار تطبيقها وفي الفصل الثالث س فو أتناول حدود الرقابة القضائية التي نسج لها من حيث مجال وذلك من خالل أن هناك العديد من أعمال اإلدارة تف ل ت من رقابة القضاء سواء في الظروف العادية كما هو الحال بالنسبة لنظرية أعمال السيادة أو الحكومة أو في الظروف الغير عادية كما هو الحال في نظرية الظروف االستثنائية وحالة الطوارئ والحرب وغيرها ض ف إلى ذلك األعمال التي تباشرها اإلدارة تحت غطاء الس لطة التقديرية كما سأتعرض فيه إلى س لطات القاضي اإلداري في مجاالت ع دة كمسألة توجيه األوامر والحلول وكذا في مجال وق ف التنفيذ وفي آثار األحكام الص ادرة في مواجهة اإلدارة وكيفية تنفيذها واإلشكاالت التي تعتر ض ها. 6

11 إن أعمال وق ار ارت الدولة تكون صادرة و ف ق ا لقانون يحكمها حيث نجد أن دور رقابة القاضي اإلداري على أعمال اإلدارة تتمثل بالرقابة على احت ارم الس لطات اإلدارية للقانون ومعاقبة س لطاتها غير القانونية بإلغائها وتقرير التعويض للمتضر ر منها. لذا نجد أن عملية الرقابة القضائية على أعمال الدولة بصفة عامة والرقابة على أعمال الس لطات اإلدارية بصفة خاصة تعد من أهم وأنجع ضمانات ووسائل تطبيق مبدأ المشروعية في الدولة بما يلزم اإلدارة العامة بمختلف وحداتها الخضوع ألحكام القانون فيما تقوم به من أعمال وتصرفات كإصدار الق ار ارت اإلدارية والتي تعد أهم نشاط تقوم به من خالل ممارستها لصالحياتها واختصاصاتها وقد يؤدي بها أحيانا مخالفة األوضاع القانونية م ما يستوجب خضوعها للقانون وهذا ما يق صد بمبدأ المشروعية التي تكرسه الدولة ويتضح أهميته بتقيد س لطة اإلدارة العامة في المجال الذي تتمتع فيه بامتيا ازتها ومن جهة أخرى أعطاه القانون متانة فعالة في حالة نشوب ن ازع بينها وبين هذا القضاء بالفصل في المنازعات في إطار المشروعية. المخول قانونا وأول نظام قضائي رقابي عرف بقضاء المظالم الذي عرفته الحضارة العربية اإلسالمية السائدة بالبلدان العربية قبل خضوعها لالستعمار الغربي والذي يختص بالمنازعات المتعلقة بتعدي ذوي الجاه والحسب وموظفي أو عمال الدولة على الناس. أما حاليا فعرف العالم نظامان رئيسيان بشأن الرقابة القضائية هما النظام القضاء الموح د الذي تفصل فيه جهة قضائية واحدة في جميع المنازعات بغض النظر عن أط ارفها ويسود هذا النظام الدول االنجلوساكسونية وكذلك النظام القضائي المزدوج والذي ظهر في فرنسا والذي يقوم بالتمييز بين قضائين قضاء عادي وقضاء إداري يختص بالفصل في المنازعات اإلدارية )1( وعليه سوف في هذا الفصل المبحثين التاليين: المبحث األول: مضمون الرقابة على مشروعية الق ار ارت اإلدارية. المختصة بعملية الرقابة على مشروعية الق ارر ات اإلدارية. المبحث الثاني : الج هات القضائية نتناول يحكم الدولة مبدأ ذو أهمية خاصة وهو مبدأ المشروعية تفرع عن مبدأ أعم وأشمل وهو مبدأ سيادة - 1 عمار عوابدي عملية الرقابة القضائية على أعمال اإلدارة العامة في النظام الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية 3992 ط 1 الجزائر ص 1 وما بعدها. 7

12 القانون. فمبدأ المشروعية يعتبر بمثابة األساس القانوني الذي تقوم عليه الدولة وبقية السلطات من سلطة قضائية أو تشريعية مهم فهو بهذا يمثل القاعدة التي ليس فقط لحرية األف ارد وحفظ حقوقهم يرتكز عليها عمل هذه السلطات باحت ارم القانون و انما لمشروعية نفسها. الس لطة فهو فالدولة نجدها تلتزم بالقانون وتخضع له حيث أن أعمال هيئاتها العامة وق ار ارتها النهائية ال تكون بناءا على القانون وطبقا له بل وأحيانا أخرى بالتطبيق الصحيح له صحيحة وال نافذة إال إذا صدرت بحيث إذا صدرت على غير ذلك تكون غير مشروعة ويكون بذلك حق طلب إلغائها ووقف تنفيذها فضال عن حق طلب تعويض األض ارر التي تسببها )1(. ولهذا فالمشرع يحرص دائم ا على فرض القيود والحدود على سلطات اإلدارة لكي يحقق التوازن بين امتيا ازت اإلدارة وسلطاتها وبين حقوق وحريات األف ارد وهذا لمبدأ يحكم عالقة اإلدارة باألف ارد على أساس القانون حيث يقوم على حماية األف ارد وحقوقهم وتحقيق المصالح العامة لذا وجب وجود نظام قانوني رقابي على أعمال اإلدارة يضمن تحقيق مبدأ المشروعية ويعمل على تمكين المؤسسات من احت ارم مبدأ وسيادة القانون. )2( فنجد الدول الحديثة في بداية نشأتها التزمت بنظرية الحقوق والحريات العامة باعتبارها أنها تقوم في بناء النظرية العامة للقانون وسيادته واحت ارم الشرعية وفي إرساء دولة القانون وبهذا نجد أن مبدأ المشروعية أصبح من أهم وأبرز عناصر الفكر السياسي والقانوني المعاصر رغم أن الدول الحديثة اليوم تعد دوال بوليسية )حارسة( ولهذا فعلى مضمون القانون أن يتطور ليلحق العصر التطور يكون شرعيا وصحيحا لكي يخدم أهداف التقدم وتوفير الرفاهية للجميع. والضمانة األساسية التي تحمي األف ارد من تعسف اإلدارة امتيا ازت وبما تأتيه من أعمال وتصرفات الذي يمثل أساس الضمانات عليه. ولكي نخوض في تحديد مصادر هذا المبدأ وجب علينا أوال )3( وليت هذا خضوعها للقانون بما تتمتع به من حيث ال نجدها تحقق إال بفعل مبدأ هام وهو مبدأ المشروعية التعريف بهذا المبدأ فالسمة البارزة للدول الحديثة أنها دولة قانونية تسعى إلى فرض حكم القانون على جميع األف ارد في سلوكهم ونشاطهم وكذلك فرضه على كل الهيئات المركزية والمحلية وسائر المناطق العامة ومن - 1 الجرف طعيمة مبدأ المشروعية وضوابط خضوع اإلدارة العامة للقانون ط 1 القاهرة دار النهضة العربية 3970 ص محمد علي أبو عمارة القضاء اإلداري في فلسطين وقطاع غزة ط 9 ج 1 غزة جامعة األزهر 3991 ص الشاخنبة عبد العلي القرارات اإلدارية ومبدأ المشروعية المرجع السابق ص 79. 8

13 هنا تظهر العالقة بين مفهوم الدولة القانونية ومبدأ المشروعية ذلك أن إل ازم الحكام والمحكومين بالخضوع لقواعد القانون والذي ينظم ويضبط سائر التصرفات والنشاطات فهو مظهر يؤكد قانونية الدولة أو وجود ما يسمى دولة القانون. ويقصد بمبدأ المشروعية الخضوع التام للقانون سواء من جانب األف ارد أومن جانب الدولة وهو ما سواء يعبر عنه بخضوع الحاكمين والمحكومين للقانون وسيادته وعلو أحكامه وقواعده فوق كل إ اردة )1( إ اردة الحاكم أو المحكوم. الحكومة وان كان المقصود بمبدأ المشروعية خضوع اإلدارة للقانون فإن الفقه لم يتفق على تحديد المعنى الدقيق لمصطلح الخضوع للقانون فبداية يستخدم بعض الفقهاء تعبير المشروعية والشرعية كمت اردفين إال أن ذلك ليس منضبطا فمبدأ المشروعية يشير إلى خضوع اإلدارة للقانون بينما يشير مبدأ الشرعية إلى معنى أوسع من ذلك يشمل فوق مبدأ المشروعية. بينما أشار البعض إلى أن لمبدأ المشروعية معنيان أحدهما واسع يعني خضوع الدولة بكافة سلطاتها للقانون واآلخر يشير إلى خضوع اإلدارة فقط للقانون كما ويذهب البعض اآلخر إلى أن مبدأ المشروعية هو مبدأ سيادة القانون أو مبدأ الدولة القانونية بما يعنيه من خضوع الدولة بكافة سلطاتها للقانون أي أن تتوافق كل التصرفات التي تقدر من سلطات الدولة مع أحكام القانون. )2( وهذا يعني أن المشروعية تعني احت ارم قواعد القانون القائمة فعال في المجتمع فهي في حقيقة األمر مشروعية وضعية أما الشرعية فهي فكرة مثالية تحمل معنى العدالة وما يجب أن يكون عليه القانون فمفهومها أوسع من مجرد احت ارم قواعد القانون الوضعي. ويقصد بمبدأ المشروعية وفق ما ي اره الدكتور عمر محمد الشوبكي هو سيادة حكم القانون أو مبدأ الخضوع للقانون أي يعني بذلك خضوع كل الحكام والمحكومين للقانون. )3( ويرى كذلك عبد الغني بسيوني أن مبدأ المشروعية يختلف عن مبدأ خضوع الدولة للقانون الذي يعني خضوع كل الحكام والمحكومين للقانون بحيث يلزم خضوع الس لطة العامة بكل هيئاتها الحاكمة أما الدكتور محمد كامل عبد هللا يرى أن مبدأ للقواعد القانونية السارية كما تسمى الدولة القانونية )4( المشروعية له جانبان "مادي " و"شكلي" ففي جانبها المادي والذي يتعلق بتطبيق القواعد القانونية يوجب ص - 1 حافظ محمود القضاء اإلداري في األردن عمان ط 3 منشورات الجامعة األردنية 3917 ص 9-2 سليمان محمد الطماوي القضاء اإلداري ورقابة أعمال اإلدارة دراسة مقارنة ط 3 القاهرة دار الفكر العربي الشوبكي عمر محمد القضاء اإلداري- دراسة مقارنة- ط 3 عمان دار الثقافة للنشر والتوزيع 9003 ص عبد هللا عبد الغني بسيوني القضاء اإلداري اللبناني ط 3 بيروت منشورات الحلبي الحقوقية 9000 ص 1. 9

14 أن يكون كل تصرف أو ق ارر تتخذه اإلدارة أيا كان موضوعه مطابقا لمبدأ المشروعية أي للقواعد القانونية وأن أساس الت ازم اإلدارة في هذا الجانب يرجع إلى قوة إل ازم القواعد القانونية التي يتكون منها مبدأ المشروعية إضافة إلى ذلك اعتبار آخر يحتم على اإلدارة احت ارم مبدأ المشروعية يتمثل في الضرورة العلمية النابعة من كون القواعد القانونية عامة ومجردة فإذا تجاهلت اإلدارة في تصرفاتها أحكام تلك القواعد وأهملت تطبيقها وتجاوزت حدودها كان معنى ذلك سيادة الفوضى وانهيار مبدأ المشروعية أما في جانبها الشكلي والذي يتمثل في ما يتعلق بكيفية تعديل القواعد القانونية أو إلغاؤها إذ يجب على كل سلطة ت ق دم على وضع واصدار قاعدة قانونية أن ت ارعي حكم القواعد القانونية التي صدرت من سلطات أعلى منها درجة. )1( ويعد مبدأ المشروعية أحد أهم مبادئ القانون على اإلطالق لما له من أثر على صعيد علم القانون ككل بمختلف فروعه وأقسامه العامة والخاصة فكلما ظهر مبدأ المشروعية وبدت آثاره ومعالمه ونتائجه اختفت مظاهر الدولة البوليسية. ذلك أن مبدأ المشروعية يمثل الضابط العام للدولة في عالقاتها المختلفة مع األف ارد فال يجوز لها طبقا لهذا المبدأ أن تأتي سلوكا مخالفا للقانون بإصدار ق ارر غير مشروع وان بادرت إلى فعله تعين على القضاء بعد رفع األمر إليه التصريح بإلغاء هذا الق ارر محافظة على دولة القانون. )2( تبين فيما سبق أن المقصود بمبدأ المشروعية ليس خضوع الدولة أو اإلدارة للقانون بمعناه الضيق باعتباره مجموعة قواعد تضعها من قواعد مكتوبة وغير مكتوبة. الس لطة التشريعية بل المقصود به القانون بمعناه الواسع بما يشمله ولما كان المقصود من القانون الذي تخضع له اإلدارة القانون بمعناه الواسع بما يتضمنه من قواعد عامة مجردة فإنه من البديهي يتعلق بالعقود التي تبرمها اإلدارة استبعاد نوعين من أعمال اإلدارة من نطاق مصادر المشروعية سواء كانت مدنية أو إدارية األول وذلك ألن العقود ال ترتب بصفة عامة آثارها إال في مواجهة أط ارفها وال تولد آثا ار موضوعية يمكن أن يخاطب بها غير أط ارف العقد استنادا إلى المبدأ العام الذي يقضي بأن العقد شريعة المتعاقدين المستبعدة من نطاق مصادر المشروعية فهو الق ار ارت اإلدارية الفردية وذلك أما النوع الثاني من األعمال وذلك لذات السبب حيث يتعلق - 1 محمد كامل ليله الرقابة على أعمال اإلدارة- الرقابة القضائية- بدون دار النشر 3911 ص عمار بوضياف دعوى اإللغاء في اإلجراءات المدنية واإلدارية - دراسة تشريعية وقضائية وفقهية ط 3 الجزائر دار الجسور للنشر والتوزيع 9009 ص 9. 11

15 بمركز قانوني محدد ألشخاص معنيين بذاتهم وال تتضمن قواعد عامة مجردة تنطبق على الكافة ما يعني أن مثل هذه الق ار ارت الفردية ينتهي أثرها بمجرد تطبيقها على الحالة المحددة وتنتهي معها قوة وأثر الق ارر مما ال يجوز القياس عليه أو اعتباره مصد ار لحالة عامة ولهذا تطلب استثناءه وكذلك األمر ينصرف إلى العقود اإلدارية التي تبرمها اإلدارة في كل حالة على حدة حسب مصلحتها و موضوع التعاقد مما يعني استبعادها أيضا وان كان هناك ما يعرف بالرقابة القضائية على مثل هذه الق ار ارت. )1( ومن هنا يمكن تصنيف مصادر المشروعية إلى مصادر مكتوبة وتشمل التشريع األساسي التشريع العادي اللوائح والمعاهدات ومصادر غير مكتوبة وتشمل العرف والمبادئ العامة للقانون وأحكام قضائية والتي بدورها تشمل األحكام كمصدر تفسيري والمواثيق اإلدارية القضائية وهو ما سنتناوله وفقا للفروع اآلتية: يشكل الدستور التشريع والقانون األساسي الذي يضمن الحقوق والحريات الفردية والجماعية ويحمل مبدأ حرية اختيار الشعب ويضفي الشرعية على ممارسة السلطات ويكفل الحماية القانونية ورقابة عمل السلطات العمومية في مجتمع تسوده الشرعية. )2( ويعتبر الدستور القانون األسمى واألعلى في كل دولة ويمثل قمة هرم النصوص القانونية وأعالها مرتبة وأكثرها حجية على وجه اإلطالق ويستمد الدستور علو مرتبته من مصدرين أساسيين أحدهما موضوعي واآلخر شكلي. يتمثل المصدر الموضوعي في أن الدستور يتكفل بضبط وتحديد أهم وأخطر عالقة أال وهي عالقة الحكام بالمحكومين لذلك عادت له صالحية تنظيم عمل السلطات الثالث التشريعية والتنفيذية والقضائية كما يتضمن اإلعالن عن مجموع الحقوق والحريات التي يتمتع بها األف ارد داخل الدولة. أما المصدر الشكلي فيقصد به مساهمة الشعب بصفة مباشرة في إق ارر الوثيقة الدستورية وهذا باعتمادها عن طريق االستفتاء وهو األسلوب الغالب في ظل الدولة الحديثة بل حتى ولو انتخب الشعب جمعية تأسيسية وكلفت بصياغة الدستور فإن الشعب بهذه الطريقة يكون قد ساهم مساهمة غير - 1 أحمد رجب محمود القضاء اإلداري القاهرة دار النهضة العربية 9001 ص محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية عنابة دار العلوم للنشر والتوزيع 9009 ص. 9 11

16 مباشرة في صياغة الدستور. ويقصد بالقواعد الدستورية مجموعة القواعد القانونية التي تبين نظام الحكم في الدولة وتحدد الحقوق والحريات العامة لألف ارد وتقر ر األسس واألهداف السياسية واالقتصادية واالجتماعية في الدولة. )1( ولما كانت هذه القواعد التي تنشئ وتنظم السلطات العامة جميعها وتحدد نطاق منها وكيفية ممارستها التنظيم القانوني للدولة اختصاصاتها فإنه يترتب على ذلك أن تسمو هذه القواعد وتبعا لذلك تلتزم جميع السلطات باحت ارم هذه القواعد في الحدود المرسومة لها وعلى الوجه المبين في الدستور. اختصاص كل وتحتل المرتبة األولى على قمة وذلك بأن تمارس ولقد ثار الخالف بالفقه بشأن القيمة القانونية لديباجة الدساتير فذهب البعض إلى القول أن المبادئ المذكورة في ديباجة الدساتير لها قيمة أعلى من قيمة القواعد الدستورية ذاتها تتضمن المبادئ العامة والتوجهات األساسية التي بنيت عليها قواعد الدستور ذاتها. وذهب البعض للقاعدة الدستورية اآلخر إلى وأنكر عليها تصنيفها بنفس درجة القواد الدستورية ذاتها فريق ثالث التصنيف الدستوري عليها وألحقها وهذا من المنطلق أنها فلها الحجية بالقوانين العادية ما واإلل ازم انطالقا من فكرة أساسية أنها لو كانت على قدر من األهمية والعلو لتمت اإلشارة إليها في شكل قواعد موضوعية وألحقت بالقواعد الدستورية. وهناك من رجال بالمبادئ الفلسفية والسياسية إلى الدستور تحقيقها. )2( الفقه من أنكر القيمة الدستورية والقانونية لديباجة الدستور مكتفيا بوصفها فهي في نظرهم ال تخرج عن كونها مجرد أهداف وآمال يسعى من وضعوا لعل من أهم مصادر مبدأ المشروعية التشريع العادي واختالف موضوعاتها أو تنظم عالقاتها مع لرخص البناء وغيرها فكثيرة هي النصوص القانونية التي تضعها األف ارد كقانون الوظيفة العامة من حيث وفرة القواعد القانونية بحكم كثرتها الس لطة التشريعية وتمس جهة اإلدارة وقانون نزع الملكية للمنفعة العامة والقانون المنظم فهذه المنظومات القانونية أي ا كان موضوعها متى صدرت وتم نشرها أصبحت ملزمة للجهات المختصة وملزمة أيضا لألف ارد فيما يتعلق بوضعيتهم ومركزهم. والقانون إذا صدر ال يجوز إلغاءه أو تعديله إال بقانون يماثله في الرتبة إلغاء أو تعديل نص قانوني فال يجوز التنفيذية للسلطة وهذا ما قضت به محكمة القضاء اإلداري بمصر بقولها: " مما ال جدال عمار بوضياف دعوى اإللغاء في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية المرجع السابق ص جمال الدين سامي القضاء اإلداري الرقابة على أعمال اإلدارة مبدأ المشروعية ط 3 اإلسكندرية منشأة المعارف ص 9. 12

17 فيه أن القانون ال يعدل إال بقانون آخر الس لطة خاصة وأنه ال يجوز تعديل قانون بق ارر من مجلس الوز ارء...." )1( وحفاظا على مبدأ المشروعية يجب على اإلدارة العامة في مختلف مستوياتها أن تلتزم بما تضعه التشريعية من قوانين في المجاالت التي يخولها إياها الدستور بموجب المادتين وحتى تتقيد اإلدارة العامة بالقوانين يجب أن تكون تلك القوانين مطابقة للدستور. 211 و 211 يمارس المجلس الدستوري الرقابة الدستورية على القوانين حيث يميز بين القوانين العادية والقوانين العضوية. فالقوانين العضوية هي القوانين المتعلقة بالمواضيع ذات األهمية الكبيرة والقصوى بتنظيم الس لطات العمومية والمجال السياسي والمجال اإلعالمي والمالي واألمني. والمتعلقة خاصة أما التشريع العادي فهو يتضمن مجموعة القواعد القانونية التي تنظم األوضاع والعالقات المستقبلية وتقوم على بيان المبادئ واألحكام العامة الكلية وترك األمور التفصيلية للمشرع العام والمقصود من األحكام الدستورية هي اإلحالة إلى المشرع العادي )المجلس التشريعي( لبيان الحدود والشروط والقيود والكيفية التي تنظم ممارسة الحريات الفردية والعامة. )2( من قواعد هامة ومجردة وال تخص مرك از بذاته وتصدر عن الجهة وهي عبارة عن ق ار ارت تنظيمية تتض اإلدارية المختصة وتشترك الالئحة مع القانون في أن كل منها يصدر بشكل عام ومجرد ويختلفان خاصة من ازوية التدرج أو الحجية فاللوائح تحتل مكانة أدنى من القانون العادي أنواع منها اللوائح التنفيذية واللوائح المستقلة ولوائح الضرورة واللوائح التعويضية. )3( وتنقسم اللوائح إلى ويتمثل التنظيم )التشريع الالئحي( فيما تصدره هيئات وأجهزة اإلدارة العامة من ق ار ارت إدارية تنظيمية تتعلق بأوضاع وم اركز عامة ومجردة إنما فالتشريع الفرعي يظهر أساسا في ويقصد بالس لطة كما هو الحال بالنسبة للتشريع العادي. الس لطة التنظيمية االختصاص المنوط بهيئات وهي ال تختلف من الناحية الموضوعية والمادية عن تنبني على أساس الم عيار الشكلي والعضوي. فال سلطة التنظيمية المخولة لبعض هيئات اإلدارة العامة. الس لطة القوانين موكلة لبعض هيئات وأجهزة اإلدارة العامة التنظيمية التنفيذية ب سن قواعد قانونية عامة بينما الصادرة عن الس لطة الس لطة التشريعية التشريعية تستند أصال - 1 محمد رفعت عبد الوهاب القضاء اإلداري منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 9001 ص محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص عمار بوضياف مبدأ المشروعية ودور القضاء اإلداري في حمايته- محاضرات في القانون اإلداري األكاديمية العربية الدنمارك ص 7. 13

18 للهيئة التشريعية)البرلمان( الحكومة سابقا(. أوال:رئيس الجمهورية. إذ أنها منوطة أساسا باختصاص رئيس الجمهورية والوزير األول )رئيس تنص المادة 211 من الدستور على أ ن " يمارس رئيس الجمهورية الس لطة التنظيمية في المسائل خصصة بالقانون". م غير ومثل هذا النص إنما يثير مشكلة التفرقة والتمييز بين اختصاص القانون )التشريع العادي( واختصاص 6 للفقرة التنظيم )التشريع الالئحي(. مما يجعل تم تحديدها بطريقة سلبية ومستقلة فقد فالس لطة التنظيمية لرئيس الجمهورية واسعة المحدد أساسا بموجب المادتين مجالها واسع يطال كافة الميادين والشؤون باستثناء مجال القانون مستقلة عن الس لطة التشريعية. 211 و 211 من الدستور كما أنها تبقى ويمارس رئيس الجمهورية الس لطة التنظيمية في الواقع بموجب التوقيع على الم ارسيم األساسية طبقا ثانيا: 77 من المادة الوزير األول. من الدستور. )1( لمخ طط عمله تتجلى الس لطة التنظيمية للوزير األول فما يوقعه من م ارسيم تنفيذية تطبيقا وتجسيدا الموضوع للتنفيذ ببرنامج رئيس الجمهورية. مستقلة وواسعة فإ ن الس لطة التنظيمية للوزير األول واذا كانت الس لطة التنظيمية لرئيس الجمهورية مرتبطة بالس لطة التشريعية ذلك أن المادة 211 تنص على:"يندرج تطبيق القوانين في المجال التنظيمي الذي يعود للوزير األول." وهو ما تشير إليه أيضا المادة 51 من الدستور التي تنص على أن " يسهر الوزير األول على همة تنفيذ القوانين الصادرة عن الس لطة التشريعية م تنفيذ القوانين والتنظيمات فهي تسند للوزير األول إضافة للتنظيمات )الم ارسيم الرئاسية( الصادر عنه وعن رئيس الجمهورية وهو ما يجعل الوزير األول في تبعية واضحة لرئيس الجمهورية سواء من الناحية العضوية )التعيين( أو الموضوعية )2( )مخ طط العمل(". يقصد االتفاقيات تلك بالمعاهدات التي تبرمها الدولة مع الدول أو المنظمات الدولية بقصد تنظيم - 1 محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص

19 الموضوعات ذات االهتمام المشترك )1( فالمعاهدات الدولية تعتبر ا مصد ر من مصادر المشروعية في الد ختصة ووفقا لإلج ارءات الم ول وذلك بعد التصديق عليها من الس لطة جزءا من القانون الداخلي للدولة التصديق عليها تصبح )2( العامة جميعها باحت ارمها والنزول عند أحكامها. ذلك. القانوني ة إذ أنها بع د ثمة يلتزم األف ارد كما تلتزم السلطات ومن وعليه فإن مبدأ المشروعية إنما يتحقق ويصان لدى احت ارم تدرج هذه المصادر المكتوبة تطبيقا لقاعدة تدرج القواعد القانونية حيث تأخذ القاعدة قوة ورتبة الجهة الصادرة عنها. يتم التصديق عليها من جانب الس لطة وتعتبر المعاهدات ا مصدر لمبدأ الم شروعية وهذا بعد أن جزءا من التشريع الداخلي بل أن بعض المختصة داخل الدولة وفور التصديق عليها تصبح المعاهدة )3( مو على القانون. الس الدساتير كالدستور الج ازئري يعترف لها بطابع سواء كانت أسمى من القانون أو وطالما احتلت المعاهدة درجة عليا ضمن هرم النصوص الرسمية ملزمة للسلطات المعنية داخل الدولة تعادله وتماثله في القوة فإن بنودها و موادها فالتشريع األساسي يحتل قمة الهرم ثم يليه التشريع العادي ثم اللوائح لتأتي المعاهدات أسفل من مق ن ن وبالتالي فإ ن له مصادر إن من خصائص القانون اإلداري أنه غير نصا قانونيا يفصل فيها. دونة يستلهم منها القاضي اإلداري الح لول للمنازعات التي ال يجد م وتتمثل المصادر غير المكتوبة لمبدأ المشروعية في القواعد العرفية من جهة القانونية وأحكام القضاء من جهة لقو اعد قانونية غير وفي المبادئ العامة أخرى. يعتبر العرف المصدر األول بل وأقدم مصدر للمشروعية بصفة عامة واذا كان العرف لم ي ع د يحتل كما كان في الماضي مكانة عالية ولم ت عد له تلك األهمية حيث انتشرت حاليا ظاهرة القواعد القانونية المكتوبة إال أنه ال ي ازل رغم ذلك يلعب دو ار هاما وأساسيا في هذا الخصوص وقد عرفته المحكمة اإلدارية العليا المصرية بأنه " تعبير اصطلح على إطالقه على األوضاع التي درجت الجهات اإلدارية على اتباعها في م ازولة نشاط معين وينشأ من استم ارر اإلدارة الت ازمها لهذه األوضاع والسير - 1 أحمد رجب محمود القضاء اإلداري المرجع السابق ص حافظ محمود القضاء اإلداري المرجع السابق ص عمار بوضياف مبدأ المشروعية ودور القضاء اإلداري في حمايته المرجع السابق ص 1. 15

20 )1( على سننها في مباشرة هذا النشاط فتصبح بمثابة القاعدة الواجبة االتباع ما لم تعدل بقاعدة أخرى مماثلة ". ويقصد به كذلك كل ما جرى عليه العمل من جانب الس لطة التنفيذية في مباشرة صالحياتها اإلدارية مع ني ملزمة واجبة االتباع ذلك أن اتباع الس لطة اإلدارية لنمط متواتر وعلى نحو يمثل قاعدة بشكل معي نة مع الشعور باإلل ازم مدة زمنية منتظم خالل معين بوتيرة واحدة وبشكل من السلوك بشأن عمل )2( ينشأ قاعدة قانونية عرفية وهو ما أكده القضاء اإلداري في كثير من المنازعات. وللعرف ركنين ركن مادي وركن معنوي: * فالركن المادي: يتمثل في اعتياد اإلدارة العامة في تصرفاتها وأعمالها على سلوك معين بصورة متكر رة ومستمرة فإذا اتبعت اإلدارة سلوكا معينا فترة من الزمن ثم أعرضت عن اتباعه له في فترة أخرى فال نكون عندئذ * األشخاص الر كن المعنوي: المتعاملين معها. وتعتبر األع ارف اإلدارية بصدد عرف إداري وهذا نتيجة غياب صفة التواتر واالستم اررية. ويتمثل في االعتقاد إلى جانب األع ارف بااللت ازم بتلك التصرفات الدستورية أيضا مصادر واء س من جانب اإلدارة أو لمبدأ المشروعية اإلدارية ممارسة أعمالها حين يترتب على مخلفتها بطالن تلك األعمال تخضع لها اإلدارة العامة في ويشترط في العرف اإلداري ليعتبر ا مصد ر للقانون اإلداري وللمشروعية اإلدارية أن ال يكون للتشريع ضمانا الحت ارم مبدأ تدر ج القواعد القانونية للدولة. كما أنه يمكن للتشريع أن يعدل أو يلغي )3( مخالفا األع ارف اإلدارية القائمة تماشيا مع مقتضيات اإلدارة العامة أو ي عمد إلى إق اررها والن ص عليها ص ارحة ذلك أن العديد من قواعد القانون اإلداري المكتوبة حاليا إنما يرجع أصلها إلى أع ارف إدارية كانت سارية وسائدة من قبل. ترسخت في وجدان وضمير األمة يقصد بالمبادئ العامة للقانون مجموعة القواعد القانونية التي دونة في الم ويتم اكتشافها واستنباطها بواسطة المحاكم وهي تختلف عن المبادئ العامة القانوني مجموعة تشريعية كالقانون المدني ألن مصدر هذه األخيرة هو التشريع ال القضاء. ويقصد بها أيضا مجموعة المبادئ غير المكتوبة أصال التي اكتشفها وأبرزها القضاء اإلداري - 1 عمرو عدنان القضاء اإلداري - مبدأ المشروعية )دراسة مقارنة(- الطبعة الثانية منشأة المعارف اإلسكندرية ص حسين الدوري القضاء اإلداري ومبدأ المشروعية- ندوة القضاء اإلداري- مطبوعات المنظمة العربية للتنمية اإلدارية الدار البيضاء المغرب جوان 9007 ص محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص

21 )مجلس الدولة الفرنسي( من خالل أحكامه وق ار ارته. ومن أهم المبادئ العامة للقانون التي تجد مصدرها مبدأ كفالة حق الدفاع. مبدأ المساواة بمختلف تطبيقاته. مبدأ الحرية ومبدأ العدل واإلنصاف. مبدأ عدم رجعية الق ار ارت اإلدارية. استم اررية مبدأ الم ارفق العامة في أحكام القضاء اإلداري ومبدأ تكييف وتطوير الم ارفق العامة. )1( وغيرها من المبادئ العامة التي تسري على اإلدارة العامة في مختلف جوانبها. يمكن اإلشارة إلى: فالمبادئ العامة للقانون ال يشترط ورودها في نص قانوني مكتوب فقد تكون خارجة منه أي يستخلصها القاضي من طبيعة النظام القانوني وأهدافه المتنوعة وبذلك تختلف المبادئ العامة للقانون بهذا المعنى عن المبادئ القانونية التشريعية التي تتضمنها التشريعات المختلفة من دستورية وفرعية والمنصوص عليها في هذه التشريعات ألنها مكتوبة وتستمد قوتها اإلل ازمية من المشرع. )2( و أما عن مصدر قوتها اإلل ازمية فإن ال أري الفقهي ال ارجح في فرنسا مثال يرجعه إلى القضاء نفسه فهي على حد تعبير الفقيه دي لوبادير تعتبر ذات مصدر قضائي خالص. ومما قد ومثل هذا ال أري يتماشى مع الوض ع في الج ازئر أيضا في مجال االجتهاد القضائي يتضمن من مبادئ عامة للقانون حيث تنص المادة 211 من الدستور على أن : " تضمن المحكمة العليا ومجلس الدولة توحيد االجتهاد القضائي في جميع أنحاء البالد ويسه ارن على احت ارم القانون ". وفي نفس السياق ذهبت المادة 12 من القانون العضوي رقم 12- ماي 11 المؤرخ في 85 نصت على أن : " يعقد مجلس المتعلق باختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله حيث 2885 مج تمعة ال سيما في الحاالت التي يكون فيها مشكال من كل الغرف الدولة في حالة الضرورة جلساته المتخذ بشأنها يمثل ت ارجعا عن اجتهاد قضائي". الق ارر أما من حيث قيمتها القانونية وموقعها من التشريع فقد اختلفت اآل ارء الفقهية خاصة في فرنسا ومصر حول ذلك و فمنهم منهم من يضعها أدنى منه. ورغم هذا االختالف في قيمتها القانونية كل فإ ن من يجعلها تسمو على التشريع العادي ومنهم من ي جعلها في المرتبة نفسها اآل ارء الفقهية تذهب إلى ضرورة الس لطة الت ازم - 1 محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص عبد هللا عبد الغني بسيوني القضاء اإلداري اللبناني المرجع السابق ص

22 مما تصدره اإلدارة العامة من عامة أسمى وأعلى مخالفتها ألنها ذات قيمة قانونية التنفيذية بها وعدم )1( ق ار ارت تنظيمية. فالمبادئ العامة للقانون تمتاز بأنها والخاص إال أنها غير مقننة ومن خالل يجب أن نحدد بالضبط القيمة القانونية لها األخير إبر از هذه المبادئ. أوال: قوة المبادئ العامة. مبادئ قانونية عامة موجودة في جميع فروع القانون العام الحديث عن هذه المبادئ بوصفها أحد مصادر المشروعية ثمة المصدر الذي تستمد منه هذه القوة ومن لقد اختلف موقف الفقه الفرنسي قبل صدور دستور الجمهورية الخامسة حيث قر ر أ ن مساوية للتشريع العادي وذلك طالما أن المشر ع لم يخالفها بن ص صريح تتمتع بقوة قانونية الفقه الفرنسي بدل موقفه بعد صدور دستور 2815 ال سيما أنه للقانون لها قوة تعلو على التشريعات العادية بحيث أصبح لها قوة دستورية. فبعض الفقهاء قالوا بأن للقول بأن اللوائح تبقى دائما في مرتبة الرغم القيمة التشريعية التي اكتسبتها العادية وأعلى ثانيا: اللوائح. من أخذ بالقول أ ن هذه المبادئ تتمتع برتبة وسطى بين القانون والالئحة أدنى من المبادئ العامة للقانون وعليه تكون مصدر القوة القانونية للمبادئ العامة للقانون: اختلف الفقه اإلداري حول أساس القاضي اإل داري أن يقوم بخلقها أو إنشائها يكشف عنها. وفي ثم هذه المبادئ المبادئ مع العلم أن العامة بينما ذهبت الغالبية مجر د ق ار ارت إدارية على ألنها للمبادئ العامة للقانون قوة أدنى من القوانين من المبادئ العامة للقانون ومصدرها ومنهم من يرى أنه ال فمنهم من يرى أ ن على مشر ع وانما هو يخلقها ألنه ليس لمقدمة الد ستورية أو في إعالن - يقال أ ن المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها من ورودها في ا مقدمات الدساتير وال في حقوق اإلنسان ولكن هناك من األحكام ما يقرر مبادئ ال نجد لها أث ار في )2( إعالن الحقوق كمبدأ مساواة المنتفعين أمام الم ارفق العامة في فرنسا. الملزمة للمبادئ العامة - ومن الفقهاء من ذهب بالقول بأن القانون الطبيعي هو مصدر القوة للقانون وهذا القول ال يتفق مع موقف القضاء الفرنسي الذي يرفض الرجوع إلى فكرة القانون الطبيعي. - 1 محمد الصغير بعلي الوسيط في المنازعات اإلدارية المرجع السابق ص حافظ محمود القضاء اإلداري في األردن المرجع السابق ص

23 )1( - إن المبادئ العامة للقانون ال نجد لها سوى مصدر القضاء الذي يكشفها ويقررها في أحكامه فهذا القانون ليس إال ثمرة لما ابتدعه القضاء اإلداري من مبادئ وقواعد ونظريات. الفرنسي ثالثا:تطبيقات على المبادئ العامة للقانون: يمكن ومن خالل - مجموع استق ارء إرجاعها الى أربعة أو خمسة مبادئ - مبدأ الحرية المعامالت واألوضاع القانونية. لقد اختلف الفقه مبدأ المساواة - المبادئ العامة للقانون اإلداري حسب ما ابتدعها مجلس الدولة أساسية تتمثل في: مبدأ العدالة في اعتبار أحكام القضاء ا مصد ر من مبدأ كفالة حق - مصادر المشروعية مبدأ - الدفاع فمنهم من ذهب استق ارر أ ن إلى ومجردة أحكام القضاء ليست ا مصد ر من مصادر الشرعية فالشرعية تتركز على وجود قواعد عامة وتلتزم اإلدارة بها وعدم الخروج عن أحكامها في كل أعمالها وق ار ارتها وكونها نسبية ينفي عنها صفة ثمة فإنه ال تصلح كمصدر للشرعية العمومية والتجريد ومن أحكام القضاء هي مصدر للشرعية.) 2 ( لذلك فاألحكام القضائية مصدر من مصادر القاعدة القانونية في حين ذهب أغلب ال أري من الفقه إلى أن أي مصدر من مصادر الشرعية ملزمة وفي طليعتها سواء في الدول التي يأخذ نظامها القضائي ب السوابق القضائية كقواعد قانونية إنجلت ار أو في الدول التي ال يأخذ نظامها القضائي بذلك بل يعتبرها مجرد قواعد تفسيرية كفرنسا على ذلك فإن األحكام القضائية يمكن أن تشكل ا مصد ر من ملزمة واجبة اإلتباع كما هو الحال في إنجلت ار. )3( أن تشكل قواعد وعليه فسوف نتناول بعض الدول. مصادر القاعدة القانونية كاألردن وبناء ويمكن مل زمة في هذه األحكام بوصفها مصدر تفسيري أو بوصفها سابقة قضائية أوال: األحكام القضائية كمصدر تفسيري. يعرف المصدر التفسيري بأنه ذلك المصدر ذلك إلى وضوحها وجالء غموضها الذي يقدم التفسير الصحيح للقاعدة القانونية ويؤدي ملزمة أل ن واألحكام القضائية في الواقع لها صفة رسمية وقوة - 1 عمار بوضياف مبدأ المشروعية ودور القضاء في حمايته المرجع السابق ص الدواني عمر مبدأ المشروعية- رسالة ماجستير - جامعة جياللي اليابس 9001/9001 سيدي بلعباس الجزائر ص 11 ص الشوبكي عمر محمد القضاء اإلداري- دراسة مقارنة- المرجع السابق ص

24 مه وال يضع الئحة عامة وال يخلق قاعدة قانونية جديدة ولكن يؤدي فقط القاضي هو الذي يص د ر ح ك وظيفته في حدود القانون. )1( فما يميز األحكام القضائية ما ي سمى ح جية األمر المقضي به وهي قيام قرينة قانونية قاطعة تعمل على افت ارض أن اإلج ارءات التي أدت إلى الحكم وانتهت به هي صحيحة قانونا وقد تكون بنسبية مطلقة أي يحت ج بها على قاصرة على طرفي أو أط ارف الخصومة التي صدر فيها الحكم وقد تكون الكافة وهنا االستثناء كما هو الحال بالنسبة لألحكام الصادرة بإلغاء الق ار ارت اإلدارية. )2( وسواء كان الحكم صاد ار في مواجهة اإلدارة أو في موجهة األف ارد بتنفيذه إعماال لمبدأ ال حجية التي تتمتع بها األحكام القضائية وامتناع مل زمة فاإلدارة في الحالتين اإلدارة عن تنفيذ األحكام ي عتبر ومخالفة إخالال بمبدأ احت ارم ح جية الشيء المقضي به وهو صار يعد من المبادئ العامة القانونية مخالفة مبدأ المشروعية. مخالفة القانون وبالتالي هذا المبدأ يعتبر من قبيل ولما كانت األحكام ال تقر ر وال تنشئ قواعد قانونية عامة فإنه ال يمكن اعتبارها ا مصد ر من مصادر الشرعية بالمعنى الدقيق إال أنها ال تخرج عن كونها إحدى تطبيقات المبادئ القانونية العامة ت )3( التي عتبر من مصادر المشروعية. فهذا األحكام تبقى باستم ارر في مرتبة أدنى من التشريع في نطاق التدرج القانوني الذي يحكم الدولة المعاصرة بالنص الصريح. وأن المشرع سوف يبقى صاحب ال أري األخير في إجازتها أو إلغائها أو تعديلها ثانيا: السوابق القضائية. هي الق ار ارت التي تصدر عن محاكم القانون في القضايا التي تطرح أمامها فكل ق ارر أو ح كم يصدر عن محكمة قانون من محاكم القضاء العالي تصبح سابقة قضائية للقضايا الالحقة المشابهة ومحاكم القضاء العالي اإلنجليزية التي تعتبر سوابقها القضائية ملزمة لها ولغيرها هي: " مجلس اللوردات محكمة االستئناف المحكمة العليا ومحكمة التاج ". )4( والمرونة أما اليقين والثقة تتحقق وتتلخص قواعد السوابق في انجلت ار في اليقين واالنضباطية بصورة نظرية في أنه ما دامت المسألة المطروحة قد جرى الفصل في قضية مشابهة لها من قبل فإن - 1 الجرف طعيمة مبدأ المشروعية وضوابط خضوع اإلدارة للقانون المرجع السابق ص حافظ محمود القضاء اإلداري في األردن المرجع السابق ص الدواني عمر مبدأ المشروعية- رسالة ماجستير - المرجع السابق ص أنشئت محكمة التاج سنة 3979 وهي مرجع استثنائي لألحكام الصادرة عن محكمة الصلح كما أنها أول درجة تختص بالنظر في كافة الجرائم القضائية وهي التي تصدر فيها عقوبة بالحبس لمدة ثالثة أشهر أو أكثر بما في ذلك الجنايات الكبرى. انظر: الشوبكي عمر محمد القضاء اإلداري-دراسة مقارنة المرجع السابق ص

25 أما االنضباطية مل زم باتباع الح ل السابق وهذا يعطي درجة من الثقة للقاضي وألط ارف الن ازع القاضي فأساسها العدد الهائل من السوابق القضائية التي تتضمنها التقارير القانونية في شتى فروع القانون. كما يمكن تحقيقها من خالل الخروج عن هذه السوابق عندما يتوفر المبر ر الكافي لذلك كما يمكن تحقيقها بإغفال الق ار ارت السابقة التي تظهر أنها غير مالئمة أو غير سليمة في ما بعد فالتشريع البرلماني يعتبر أعلى مرتبة من السوابق القضائية في انجلت ار كمصدر من مصادر القانون ليس سوى تبسيطا لألمور أكثر م ما يجب ومغاالة ال معنى لها قد تؤدي إلى سوء الفهم. )1( من الضروري أن يكون فهمنا لدولة القانون على أنها هي الدولة التي تعتبر نفسها أمام أف اردها جزء ا من مجموعة النظام القانوني التي تلتزم بالحقوق األساسية لألف ارد وضمن نطاق القوانين التي ت حد من تصرفاتها أمام تلك الحقوق. فمبدأ المشروعية يحتل مكانة مميزة كأحد أهم مبادئ القانون إطالقا فإن تجسيده على أرض الواقع يفرض توفر ثالث شروط معالم المطلوبة ومظاهر الدولة وهذه الشروط ينجم عن تخلف أحدها غياب ما يسمى بمبدأ سيادة القانون وبالتالي اختفاء القانونية هي: حيث ال األخذ بمبدأ الفصل بين السلطات. تحديد اختصاصات اإلدارة. وجود رقابة قضائية فعالة. وفر الضمانات القانونية يم كن تجاوز هذه ال شروط لكي ت أوال: األخذ بمبدأ الفصل بين السلطات. إن المقصود بمبدأ الفصل بين السلطات هو توزيع السلطات السياسية في الدولة على هيئات مختلفة بحيث ال يجب أن تتركز هذه السلطات في هيئة واحدة لما ينجم عن ذلك من آثار قانونية بالغة الخطورة ذلك أنه ما إن اجتمعت السلطات وتركزت في يد الهيئة التنفيذية فصارت لها على هذا النحو يد في التشريع وأخرى في القضاء وثالثة في التقيد أن تسلم هذه األخيرة في خضوعها للج ازء أو وقوفها للحساب أمام القضاء. - 1 الشوبكي عمر محمد القضاء اإلداري-دراسة مقارنة المرجع السابق ص

26 مقترن ا باسم الفقيه والفيلسوف الفرنسي البارون يتم ذكر مبدأ الفصل بين السلطات إال إذا كان وال تشارلز لويس سيكو ندات مونتسيكو من أجل ذلك ذهب إلى القول بأن الس لطة تو ق ف الس لطة بمعنى أن تعدد السلطات كفيل بإحداث نوع من الرقابة على كل سلطة حتى )1( النهاية إلى احت ارم مبدأ المشروعية. ال تتفرد بالق ارر بما يؤدي في م ؤلفه ال حكومة المدنية الصادر سنة 2681 والذي وكذلك ما قاله الفقيه اإلنجليزي جون لوك في )2( أد ى بدوره إلى إعالن وثيقة الحقوق سنة بحيث كان في أفكارها األثر الواضح على رجال الثورة في كل من فرنسا وأمريكا ت رج م ذلك في الدستور األمريكي سنة 2587 والدستور الفرنسي سنة 2872 وكذلك الدستور الثالث للثورة سنة 2781 وكلهم ذهبوا بالقول أ ن فصل السلطات هو شرط الحكومة الدستورية الحرة فقد أعلنت الثورة الفرنسية فنصت المادة 26 والموا طن الصادر في 16 أغسطس 2758 ذلك ص ارحة في إعالن حقوق اإلنسان مجت مع محد د ا هو مجتمع ال تكون فيه الحقوق مكفولة أو يكون فيها فصل السلطات "أي منه على أن ليس له دستور على اإلطالق". ؤس سها واعتبروها م معظم رجال الفقه مبدأ الفصل بين السلطات على غ ارر وهكذا أيد لكفالة احت ارم القوانين وتطبيقها تطبيق ا عادال وسليما. ومع أن الغالب إال أن الذين يرون أن خروجها على حدود الفصل بين الس لطات. ثانيا: مبدأ الفصل بين السلطات يشكل ضمانة عدم األخذ بالمبدأ ال يعني عدم قيام الدولة القانونية يتم خضوع الدولة للقانون م سلطاتها األمر الذي ي )3( وسيلة فع الة هامة فعالة لخضوع الدولة للقانون وهذا هو ال أري كما يرى بم جرد احت ارم الهيئات الحاكمة لقواعد كن أن يحدث دون األخذ بمبدأ البعض اآلخر من الفقهاء اختصاصها وعدم فصل بين ال سلطات ما هو إال ضمانة من بين الضمانات األخرى إلجبار الس لطة على احت ارم فال قواعد اختصاصها وعدم الخروج عليها. تحديد اختصاصات اإلدارة. إن مبدأ المشروعية ال يمكن أن يتحقق في أرض الواقع إال إذا كانت أعمال وصالحيات الس لطة - 1 عمار بوضياف دعوى اإللغاء في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية المرجع السابق ص حسن محمد البحري الرقابة المتبادلة بين السلطتين التشريعية والتنفيذية كضمان لنفاذ القاعدة الدستورية دراسة مقارنة- رسالة دكتوراه كلية الحقوق جامعة عين شمس القاهرة 9001/9001 ص حسن محمد البحري الرقابة المتبادلة بين السلطتين السلطة التشريعية والتنفيذية كضمان لنفاذ القاعدة الدستورية-دراسة مقارنة- المرجع السابق ص

27 اإلدارية أو التنفيذية واضحة ومحددة لذلك القواعد كما أن صالحيات ووظائف الس لطة إذ عادة ما يتكفل دستور الدولة والقوانين تتولى تفصيل هذه القضائية والتشريعية والخصومات بما يق ره القانون وطبقا لإلج ارءات المعمول بها والثانية في التشريع. فتتولى األولى الفصل في المنازعات بقصد تحقيق المصلحة العامة ومتنوعة فالس لطة اإلدارية في كل الدول تباشر نشاطات واسعة المحافظة على فهي من تتولى إنشاء الم ارفق العامة بقصد إشباع حاجات األف ارد المختلفة وهي تكفل النظام العام بعناصره الثالث األمن العام الصحة العامة والسكينة العامة فإذا قامت اإلدارة بإصدار ق ار ارت خارج نطاق اختصاصاتها ع د عملها هذا غير مشروع وكذلك الحال في حال ابتعادها عن معين الهدف أال وهو تحقيق المصلحة العامة لهذا مبدأ المشروعية يو جب ضبط اإلدارة باختصاص )1( محدد وهذا ما يطلق عليه التنظيم اإلداري. معي نة ضمن إطار فيل زمها بالقيام بأعمال ارء همة في الدولة هي خضوع اإلدارة للقانون حيث يجب عليها أن ال تتخذ إج الم ومن العناصر يتم ذلك من خالل خضوع اإلدارة مقتضى القانون وتنفيذا ألحكامه و قانونيا أو تقوم بعمل مادي إال ب المختلفة في شكلها ودرجتها وقوتها وفي جميع تصرفاتها اإليجابية أو لمجموعة القواعد القانونية صرفها بعدم السلبية التي ت عين القيام بها وا ن خالفت هذه القواعد وهي بصدد ممارستها لنشاطها اتسم ت إلغاء وتعويضا وبحسب ظروف الحال ونوع التصرف المشروعية وأصبح محال للج ازء في القانون حس ب التنظيم القانوني للدولة )2( ختصة ب م الذي صدر عن اإلدارة وان هذا الج ازء تقوم بتوقيعه هيئة وعليه يجب على اإلدارة بوصفها إحدى الس لطات العامة أن تلتزم باحت ارم القانون عند القيام بأعمالها فتخضع تدابيرها وف قا للمصدر الشرعية كما أسلفنا من قبل الذي يقضي المادية للقواعد وبما أن تدابير ب خضوع القاعدة الدنيا للقواعد األعلى منها مرتبة الس لطة وتحترم في ذلك مبدأ تدرج القواعد القانونية اإلدارية التي أحيانا تمس ق ار ارتها الحريات العامة مثال وخضوع الق ار ارت الفردية واألعمال التنظيمية. فتعتبر بعض هذه المصادر ذات أهمية بالغة فعلى السلطات اإلدارية أن تلتزم بها ألن أغلب هذه المبادئ واألحكام المتعلقة بال حريات تحويها هذه المصادر فنجد أيضا في القوانين المقارنة أن ق ار ارت الضبط السياسية مثال تحترم وتلتزم بإعالنات حقوق اإلنسان وااللت ازم بالمبادئ القانونية العامة وقد طبق مجلس الدولة في أحكامه المبادئ الواردة في إعالنات حقوق اإلنسان ويلغي أعمال اإلدارة المخالفة لها. وعليه فاإلدارة العامة أن تتقيد وتحترم العناصر الشكلية والموضوعية في سائر أعمالها وخاصة فيما - 1 عمار بوضياف دعوى اإللغاء في قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية المرجع السابق ص محمد كامل ليلة الرقابة على أعمال اإلدارة المرجع السابق ص

28 المقرر يتعلق بإصدار ق ار ارتها في صورة عامة فإنها تخضع للقواعد الشرعية من االختصاص والشكل لذلك وأن ترد على مح ل جائز قانونا ولسبب يبرره وأن تستهدف الس لطة تحقيق الغاية من ذلك. المحددة فمن حيث ركن االختصاص يجب احت ارمه مكانا وزمانا واختصاصات سلطات اإلدارة معي نة إلصدار ق ار ارت وأما من حيث الشكل فإذا حددت القوانين والتنظيمات ا إجرءات وأشكال قانونا إ دارية حماية للمصلحة العامة وضمانا لحقوق األف ارد فإذا خالفت الس لطة اإلدارية هذه اإلجر اءات عموما كان الق ارر معيبا. )1( وأما من حيث محله فيجب أن يكون مح ل وهذا أيضا ما ينطبق على السبب والغاية في إصدار ق ار ارتها. وهذا ما تطرقنا إليه بصفة موجزة وسطحية ممكنا وجائ از قانونا واال اتسم اإلج ارء بغير المشروعية والتي تشكل صور عدم المشروعية التي سنبنيها بشكل مستفيض في فصلنا الثاني من المبحث الثاني وبذلك تكون هذه الق ار ارت المشوبة بهذه العيوب عرضة لإللغاء. ثالثا: وجود رقابة قضائية ف عالة. الرقابة القضائية كمصطلح عام يعني تصرفات الس لطة التشريعية والتنفيذية التي يتمتع الس لطة والقضائية في مواجهة بها األف ارد القضاء في الحكم ففي إطار على التشريع قانونية الساري مات الدولة القانونية تما رس هذه الرقابة على الس لطة التنفيذية من خالل قو م المفعول وكإحدى أبرز اء أو تعويضا أو تأديبا وعلى الس لطة التشريعية تطبيق مبدأ م ارقبة أعمال اإلدارة إلغ م ار ج عة أحكام القضاء من خالل الطعن مشروعية القوانين الصادرة دستوريا وعلى الس لطة القضائية باألحكام الصادرة لذا ت عد الس لطة القضائية هي الحامية الحقيقية للحقوق وهي التي تعطي للقانون فاعليته وال ازمه إذ بغير هذه الصفة اإلل ازمية اآلمرة. )2( الس لطة ال يعدو القانون أن يكون سوى قواعد نظرية ال والرقابة القضائية هي أكثر أنواع الرقابة أهمية وفعالية الرتباطها بمصالح األف ارد وحقوقهم يجد من يحقق لها لما نظ ار همة تحقيق م يتمتع به القضاء من استقاللية وضمانات قانونية واالتصاف بالحياد والموضوعية وت وليه العدالة )3( وان استقالل القضاء وحياده ما هو إال شرط وضمانة أساسية ال يمكن النظر إليها باعتبارها ميزة ممنوحة للقضاء بل في الحقيقة هي صيانة األسبقية للقانون وذلك من خالل القائمين عليها - 1 بوقريط عمر الرقابة القضائية على الضبط اإلداري مذكرة ماجستير في القانون العام جامعة قسنطينة 9007/9001 ص عمار بوضياف دعوى اإللغاء في قانون إلجراءات المدنية واإلدارية المرجع السابق ص عبد هللا عبد الغني بسيوني القضاء اإلداري المرجع السابق ص

29 والمستقلين عن اإلدارة العاملة )1( فالرقابة رجال الس لطة القضائية ذوي االختصاص والمعرفة القانونية القضائية ال تتحرك من تلقاء نفسها وانما ال بد من رفع دعوى من أصحاب المصلحة أمام القضاء مكن في بعض لكي يبدأ القاضي على أساسها لتدخ ل وممارسة الرقابة على أعمال اإلدارة كما ي الحاالت أن ت ثور الرقابة عن طريق دفع يتقدم به الفرد خالل نظر الدعوى ويطلب من القضاء المرفوعة إليه الدعوى للبحث أمامه وقف تنفيذ ق ارر إداري أو إلغاءه التي لحقت به من جراء تصرف اإلدارة أو بفحص مشروعية لمخت ص ل أو الحكم بتعويض مقابل األض ارر ذلك التصرف اإلداري وعليه فمبدأ تتول جاوز أو المخا لف في حال ثبوت الت المشروعية يفرض وجود سلطة قضائية ى توقيع الج ازء على مو ظف من تصورنا أ ن الس لطة اإلدارية أصدرت ق ار ار غير مشروع فقامت بفصل الخرق للقانون فلو وظيفته دون تمكينه مثال من ممارسة حق الجلسة التأديبية فإنها في مثل هذه الحاالت تجاوزت القانون وع د ق اررها غير مشروع ويعود التصريح بعدم مشروعية الق ارر مشروعيته بعد رفع األمر إليه. )2( وحق لنا وصف القضاء بأنه الدرع الواقي لمبدأ المشروعية وهو حق الخ ضوع له وهذه كلها تم لث معالم ومظاهر دولة القانون. إلغاءه بسبب عدم ومن ثم يحفظ مكانته وهيئته و ي ف ض ر ملية إليقاف كل إن احت ارم مبدأ المشروعية وقيام دولة الفانون يتطلب وجود ضمانات ووسائل ع ضمونه ونتائجه من دولة ألخرى م اعتداء على القانون يقع من ق بل اإلدارة وكل ما سبق ذ ك ره يتفاوت وجود نصوص يحكمها درجة الديمق ارطية ومدى احت ارمهم لحقوق اإلنسان والذي ال يكفي لتحقيقه قانونية تضمنها بل يجب تنفيذها على أرض الواقع. فلكي يكتمل النظام القانوني للدولة ال بد ال تح قق دون أن يشمل ال حكام والمحكومين أن يكون هناك رقابة سواء على حد تنفيذ الق ار ارت اإلدارية أو طلب التعويض عنها بدعاوي أمام المحاكم على أعمال اإلدارة فسيادة القانون بحيث يستطيع األف ارد طلب إلغاء أو وق ف وال يشترط أن تكون محاكم إدارية هم هو تحقيق الغرض من وجود الرقابة القضائية وهو إلغاء فالم بل قد تمارسها المحاكم االعتبارية )3( المخالفة للقانون أو طلب التعويض عنها. الق ار ارت اإلدارية فالضمانات التي تكفل مبدأ المشروعية تتمثل بصورة فعالة وحقيقية في أخذ القانون األساسي الج ازئري والدساتير بمبدأ الفصل بين السلطات وتقرير الرقابة على مشروعية أعمال تلك السلطات - 1 محمد مزغني خيري القضاء اإلداري ومجلس الدولة ج 3 دار الجامعة الجديد اإلسكندرية 9001 ص سليمان محمد الطماوي القضاء اإلداري - قضاء التأديب - دار الفكر العربي القاهرة 3991 ص عمرو عدنان القضاء اإلداري - مبدأ المشروعية- المرجع السابق ص